Door de komst van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) is het met ingang van 1 juli 2015 voor een werkgever (onder meer) mogelijk om de arbeidsovereenkomst op te zeggen tegen of na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd (of een andere overeengekomen hogere leeftijd), tenzij schriftelijk anders is overeengekomen. Bij deze opzegging is de instemming van de werknemer niet (meer) nodig, evenmin de tussenkomst van het UWV of de kantonrechter. Overigens dient de arbeidsovereenkomst dan wel te zijn aangegaan voor het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd en kan de werkgever van deze mogelijkheid slechts eenmaal gebruik maken.
De wetgever heeft met de introductie van de WWZ een stimulans willen creëren voor werkgevers en AOW’ers om met elkaar een langere (of juist een nieuwe) samenwerking aan te gaan. In een groot aantal arbeidsovereenkomsten is echter (nog) een pensioenbeding opgenomen (al dan niet bij cao), waardoor de overeenkomst derhalve automatisch eindigt op het moment dat de werknemer de AOW-gerechtige leeftijd (of de pensioengerechtigde leeftijd of zelfs de leeftijd van 65 jaar) heeft bereikt. Onder omstandigheden kunnen werkgevers bij een pensioenbeding (al dan niet) in combinatie met de huidige (arbeidsrechtelijke) wetgeving voor AOW’ers echter tegen problemen aanlopen.
Leeftijdsdiscriminatie
Op de eerste plaats kan zich de situatie voordoen dat in een pensioenbeding wordt verwezen naar de pensioengerechtigde leeftijd dan wel naar de leeftijd van 65 jaar. Gezien de gefaseerde verhoging van de AOW-gerechtigde leeftijd, is er op grond van de WWZ eigenlijk geen wettelijke basis meer voor een ontslag vanwege een lagere leeftijd dan de AOW-gerechtigde leeftijd. Onder omstandigheden kan een dergelijk ontslag (een automatische opzegging als gevolg van een beding) dan ook leeftijdsdiscriminatie opleveren. Zeker als hier op grond van de Wet Gelijke Behandeling Leeftijd bij arbeid (WGBL) geen rechtvaardigheidsgrond voor bestaat. Het is derhalve raadzaam om een pensioenbeding te koppelen aan de AOW-gerechtigde leeftijd.
Een beroep op de WGBL kan ook relevant zijn in de situatie waarbij de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd na het bereiken van de AOW-gerechtige leeftijd en zonder dat er schriftelijk een hogere leeftijd tussen partijen is vastgelegd. Het betreft hier een opzegvrijheid voor de werkgever, die door de WWZ in het leven is geroepen. De vraag is echter of deze situatie niet (ook) verbod oplevert op grond van de WGBL. Het is in ieder geval verdedigbaar om te stellen dat bij het opzeggen van een arbeidsovereenkomst, zoals genoemd, onderscheid wordt gemaakt in leeftijd en deze opzegvrijheid niet valt onder de uitzonderingssituaties van de WGBL.
Stilzwijgende voortzetting
Een andere variant is de situatie waarbij er geen gebruik wordt gemaakt van een reeds overeengekomen pensioenbeding, maar dat partijen de samenwerking stilzwijgend voortzetten en dat er (kennelijk) pas op een later moment wordt opgezegd. Los van de leeftijdsdiscriminatieproblematiek, zoals genoemd, is ook de vraag of er nog wel een mogelijkheid is om op grond van de WWZ op een later moment op te zeggen. De opzegvrijheid is immers slechts eenmaal toe te passen en door af te zien van het pensioenbeding, althans door hier geen beroep op te doen, lijkt deze mogelijkheid te zijn verbruikt. Strikt juridisch gezien is de arbeidsovereenkomst door het pensioenbeding ook beëindigd en is er (door de stilzwijgende voortzetting) kennelijk weer een nieuwe samenwerking aangegaan.
In een recente uitspraak van de rechtbank is aan deze situatie een creatieve draai gegeven. Volgens de rechtbank kan bij een stilzwijgende voortzetting, ondanks een pensioenbeding, alsnog gebruik worden gemaakt van de opzegging zonder instemming van de werknemer en zonder toestemming van het UWV of de kantonrechter. Een andersluidend oordeel zou naar mening van de rechtbank ook afbreuk doen aan het doel van de regeling. Een begrijpelijke en wellicht ook een terechte uitkomst, maar hier is het laatste woord nog niet over gezegd. Het kan een onvolledigheid zijn van de wetgever, maar dat staat los van het discriminerende karakter van de regeling. Is hiermee in onze (nationale) wetgeving bijvoorbeeld wel voldoende rekening gehouden? Deze vraag is door de wetgever in ieder geval nog niet beantwoord.
Conclusie
Gelet op de voornoemde risico’s bij het toepassen van een pensioenbeding dan wel bij het ontslaan van een AOW-gerechtigde werknemer, is het zaak om met elkaar vooraf duidelijke afspraken (al dan niet door middel van een aangepast beleid) te maken. Bij het toepassen van een pensioenbeding (die ziet op de AOW-gerechtigde leeftijd) is het in ieder geval verstandig om deze ook daadwerkelijk uit te voeren. Met andere woorden: de overeenkomst met de werknemer opzeggen en vervolgens onder de nieuwe versoepelde voorwaarden een nieuwe samenwerking aangaan, zie ook mijn artikel “Werkgever vs. AOW’ers”. Minder risicovol en toch flexibel.
Wilt u meer weten over pensioen in combinatie met ontslag, neem dan contact op met mr. J.W.L. Vader via telefoonnummer: 072 – 511 40 32 (keuzeoptie 1 en vervolgens 2) of via de e-mail: vader@ckh-advocaten.nl.
